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Derecho de aguas: Sustentabilidad, factor relevante del debate de futura normativa (La Segunda-Especiales, 18/10/2018)

publicado a la‎(s)‎ 7 dic. 2018 14:02 por Contacto Compragua   [ actualizado el 17 ene. 2019 6:17 ]
Expertos coinciden en que el recurso es escaso y factores como el cambio climático incidirán en que esa situación se extreme, por lo que cualquier reforma a la actual ley debe considerar esta variable.

Por Marcelo Romero G.

Por su variabilidad climatológica, Chile presenta distintas condiciones de oferta y demanda de agua, ya que en la zona centro-norte el recurso hídrico —que principalmente es de carácter subterráneo— escasea, mientras que en el sur es más abundante, especialmente a nivel de superficie, incluso pese a la disminución de lluvias de los últimos años respecto de los registros históricos como consecuencia del cambio climático.

Sin embargo, la ley —a través del Código de Aguas de 1981— estipula que "las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas".

Es que contar con cantidades suficientes de agua es fundamental para actividades económicas como el riego agrícola, la minería y diversas industrias. Surge así el Derecho de Aguas, que —según el abogado experto en esta materia Luis Figueroa, en "Asignación y distribución de las aguas terrestres", 1995, Universidad Gabriela Mistral— corresponde a "la facultad de acceder a una fluente natural para extraer de ella una dotación de agua en un punto determinado u ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en ambos casos, usar esas aguas en forma exclusiva". En nuestro país, el otorgamiento de esos derechos ha sido a título gratuito y la solicitud se hace ante la Dirección General de Aguas (DGA).

El Código de Aguas define, además, que "los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos". El derecho de aprovechamiento consuntivo es el que "faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad. El derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho".

En la actualidad está en trámite un nuevo Código de Aguas. Alberto Cardemil y Camila Lavín, socio y asociada del estudio jurídico Carey, explican que la tramitación del proyecto de modificación al Código de Aguas se inició en marzo 2011, a través de una moción parlamentaria que dio paso a la discusión en la Cámara de Diputados.

"Tras un largo debate, que implicó la revisión y aprobación del proyecto en cuatro comisiones de la Cámara y la incorporación de indicaciones sustitutivas por parte del gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet en cuatro oportunidades, entre 2015 y 2016, con fecha 22 de noviembre de 2016, dicha cámara aprobó el proyecto de ley, dando pie al segundo trámite constitucional en el Senado", señalan.

En agosto de 2017, una vez terminada la votación de una serie de indicaciones, la iniciativa pasó a la Comisión de Agricultura del Senado, donde está en discusión.

Durante este año, el gobierno del Presidente Sebastián Piñera, a través de sus ministros de Obras Públicas, Juan Andrés Fontaine, y de Agricultura, Antonio Walker, han anunciado que ingresará importantes indicaciones sustitutivas al proyecto de reforma, lo que aún no ha ocurrido.

Los profesionales de Carey señalan que "el proyecto de modificación al Código de Aguas en discusión, sin considerar las indicaciones anunciadas, considera, en términos generales, la modificación del concepto de derechos de aprovechamiento de aguas con el objeto de limitar su uso y darle un carácter temporal; la restricción del uso de ciertos derechos en situaciones de escasez; el establecimiento de hipótesis de extinción y caducidad de derechos, y la reforma al sistema de pago de patentes por la no utilización de las aguas".

Hacia una gestión eficiente
Alejandro Díaz, académico de Legislación Minera de la Universidad Andrés Bello, plantea que hoy "la consideración de aspectos referidos a la sustentabilidad —en la asignación de derechos de aprovechamiento de aguas por parte de la autoridad— se ha transformado en un aspecto fundamental y que como tal no pueden ser soslayado".

Agrega que se puede concluir que "la asignación de derechos de propiedad sobre el uso o aprovechamiento de las aguas, que tiene su génesis en la necesidad de gestionar eficientemente un recurso escaso, debe considerar necesariamente su carácter de bien esencial para la vida. Como tal, debe ser gestionado, administrado y aprovechado en términos tales que no solo sirva para la satisfacción de las necesidades actuales, sino que para la subsistencia de las generaciones futuras".

Así, prescindir de la sustentabilidad en la asignación de derechos de aguas podría llevar a concebir estos como un aspecto netamente económico o regulatorio, y por ende, condenado al agotamiento.

"Se trata, por tanto, de un factor determinante a considerar en tiempos en los que el recurso se toma cada vez más escaso a raíz del cambio climático y el crecimiento exponencial de la población", asevera.

En esta línea, añade que existe un reconocimiento tácito de aquello en "el articulo 129 bis 1 del Código de Aguas, introducido por la reforma de la Ley 20.017 de 2005, con el denominado caudal mínimo ecológico".

Similar análisis realiza Álvaro Delgado, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Bernardo O'Higgins, quien subraya "la conciencia que están adquiriendo algunas personas sobre la real capacidad que posee nuestro planeta para sostener la vida. Es decir, reconocer que la Tierra no puede ser explotada desmedidamente, sino que es necesario ir aprovechando los recursos, pero de una forma ordenada, que permita su pronta recuperación y la mantención de los ciclos naturales. Esto es lo que se debe entender por sustentabilidad".

En ese sentido, añade, "la autoridad administrativa, al otorgar derechos de aguas, debe tener en consideración la sustentabilidad".

Christian Valenzuela, director ejecutivo de Compragua.cl Ltda. y especialista en derechos de aguas y gestión de recursos hídricos, en tanto, apunta a "invertir en mejor infraestructura, donde las antiguas obras estáticas deben modificarse a obras flexibles que permitan modificar a conveniencia la distribución de las aguas dentro de los canales de regadío. Hoy, para muchas agrícolas u otros usuarios que se benefician de los canales, existe una burocracia y costos altísimos para modificar sus extracciones".

En cifras
La Dirección General de Aguas —detalla Christian Valenzuela— tiene conocimiento de 133.208 derechos de aguas. Sin embargo, se estima que la cifra total supera los 360.000, la cual se completa con derechos que no están catastrados por el Ejecutivo. Durante 2018 —y hasta el 9 de octubre— han ingresado a la DGA 3.323 solicitudes de nuevos derechos de aguas y se han aprobado u otorgado un total de 134 nuevos derechos de aguas.

En cuanto a fiscalizaciones, Valenzuela asegura que "según el archivo de gestión de fiscalización disponible en www.dga.cl, en 2017 se realizaron 1.769 fiscalizaciones por diversas infracciones, entre las que se encuentran mal uso, extracción ilegal de aguas y obras no autorizadas en cauces, entre otros, de las cuales 243 están en trámite, 451 derivaron en la comprobación de infracciones ordenando la aplicación de multas, remitiendo antecedentes al Ministerio Público por delitos, ordenando destruir o paralizar obras, entre otros resultados, y el resto no derivó en comprobar infracciones".
  • 133 mil derechos de aguas hay en Chile, aunque cifra puede ser mayor.